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INFELIZES ILAÇÕES SOBRE A HOMEOWNERS ASSOCIATION – HOA E ASPECTOS JURÍDICOS DAS ASSOCIAÇÕES DE PROPRIETÁRIOS DE IMÓVEIS

A ilação do STJ sobre a cobrança de contribuição por associações

Nas últimas semanas ganharam destaque dois acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, exarados nos Recursos Especiais 1.439.163/SP e 1.280.871/SP, julgados pela Segunda Seção, nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil, regra aplicável aos recursos repetitivos. O desate foi o seguinte: “As taxas de manutenção criadas por associações de moradores não obrigam os não associados ou os que a elas não anuíram”.

            O anúncio dessas decisões trouxe a falsa impressão de que aquela Corte Superior estaria alforriando os proprietários de imóveis erigidos da concepção da HOA de pagar a contribuição propter rem, prevista no nascedouro do empreendimento imobiliário.

A participação no rateio, através da contribuição individual de cada proprietário, objetiva custear manutenção, segurança e até a realização de investimentos que incrementem valor ao patrimônio constituído pelas unidades imobiliárias existentes na base geográfica abrangida por esse modelo de governança imobiliária.

 

O DNA do loteamento

Existem pressupostos para o reconhecimento da qualidade estrutural de base geográfica administrada sob a égide da HOA, a começar pela previsão no Contrato Padrão, registrado no processo de licenciamento do empreendimento imobiliário. Tal instrumento é de registro obrigatório, nos termos do inciso VI, do art. 18 da Lei 6.766/79. Este dispositivo faz alusão ao art. 26, da mesma lei, que impõe a inserção das características do lote e do empreendimento (pela dicção lotes constante da norma), conforme inciso “III”; das taxas (lato senso) e das restrições convencionais, nos termos dos incisos VI e VII, respectivamente, imprimindo às regras criadas na concepção do loteamento o status de normas de direito real, portanto, incrustradas ao imóvel e vinculativas a todos os proprietários que se sucederem na cadeia dominial.

 

Entendemos que o registro do Contrato Padrão crie, per se, conteúdo vinculativo ao imóvel – e não à pessoa dos adquirentes – eis que tal instrumento faz parte do processo de desmembramento. Em homenagem à publicidade e à segurança jurídica, há de se prover a inserção na matrícula de cada unidade desmembrada das restrições convencionais e do modelo de governança do loteamento. A importância de tal averbação é que se cria a favor da Associação a presunção de conhecimento do proprietário sobre as restrições e sobre o modelo de governança, não raras vezes notórias.

Dizer que a falta de averbação na matrícula dos excertos do contrato padrão implicaria na ruina do modelo HOA significaria dizer que a certidão de nascimento da pessoa natural, para fins de indicação da paternidade, estaria acima da composição cromossômica estruturante e do DNA de cada ser vivo. O loteamento que nasce para ser fechado e organizado sob a forma de HOA assim permanece, imprimindo direito coletivo entre os proprietários à preservação das expectativas produzidas pelo processo de licenciamento do empreendimento. A aparência que erige das intervenções da HOA é aspecto relevante para a notória ciência dos custos idiossincráticos, óbvios e de ciência inequívoca ao homem médio. Apesar do relevo sensível produzido pelas intervenções, ainda assim a averbação prestará valiosa contribuição à segurança jurídica da coletividade de proprietários de imóveis situados em loteamentos fechados sob gestão inspirada na HOA.

A Associação de Proprietários

De acordo Sarah Alban, uma associação de proprietários (HOA) é uma organização de proprietários de imóveis que administra as regras e defende os interesses de uma base geográfica delimitada pelo empreendimento em proveito dos futuros proprietários. Portanto, a opção de morar em um bairro sob governança de HOA pressupõe a subordinação dos proprietários às regras que afetam e limitam o exercício do direito de propriedade.^[1]

Quanto ao termo “associação comunitária”, utilizada por  WAYNE S. HYATT ^[2], não traduz a ideia de uma HOA, mas de associação que trata de interesse comum de um bairro ou grupo.

Os proprietários não têm, necessariamente, a propriedade comum em relação às áreas que circundam cada unidade do loteamento. A HOA cuida da parte de uso comum afetada ao loteamento. As ruas e parques de uso dos proprietários de unidades do loteamento fechado  têm sua manutenção custeada pela contribuição mensal dos proprietário, cuja obrigação está ligada ao imóvel, o que caracteriza o modelo de HOA. Apesar do fechamento de muros e cancelas, a atividade da HOA é complementar àquelas típicas dos Poderes Públicos. A propósito do custeio das intervenções promovidas pela HOA, é importante salientar que a obrigação é propter rem, ou seja, não está diretamente vinculada à filiação na associação que, na maioria das vezes, é automática. Contudo, mesmo havendo secessão ou desfiliação, os proprietários não associados continuam obrigados, enquanto forem proprietários do imóvel. A participação no rateio das despesas é compulsória, a fim de impedir o  enriquecimento sem causa dos proprietários não associados. O interesse comum que define uma “comunidade de interesse” diz respeito aos diversos serviços prestados pela HOA e sua intervenção no loteamento, que incrementa valor à propriedade. O Estatuto da HOA ditará seu objeto e os pontos de atuação.  As HOAs, por força do Estatuto Social, podem receber outorga de poderes para aplicar penalidades por desrespeito às restrições convencionais e regras internas de convivência.

WAYNE S. HYATT^[3] diz que uma associação de proprietários (homeowner association) atua no interesse comum daqueles que têm o título de propriedade, portanto, naturalmente esses têm também interesse na filiação na associação, para participar de suas deliberações. Os membros dessa associação têm uma participação indireta nos custeios. Aliás, essa participação indireta que projeta à HOA isenção  da COFINS, assim como faz com que o PIS não incida sobre a receita das contribuições propter rem, mas sim sobre a folha de salário.

É importante a abordagem sobre os aspectos tributários da HOA, pois um modelo estatutário mal concebido pode implicar na desnaturação da associação como ente isenta de alguns tributos.

A lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997 confere, em seu art. 15[4], isenção do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido à associação que “não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados” (alínea “a” do §2º do art. 12 da Lei 9.532/97), “aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais” (alínea “b” do §2º do art. 12 da Lei 9.532/97), “manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão” (alínea “c” do §2º do art. 12 da Lei 9.532/97), “conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem assim a realização de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar sua situação patrimonial” (alínea “d” do §2º do art. 12 da Lei 9.532/97), “apresentar, anualmente, Declaração de Rendimentos, em conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal” (alínea “e” do §2º do art. 12 da Lei 9.532/97), “recolher os tributos retidos sobre os rendimentos por elas pagos ou creditados e a contribuição para a seguridade social relativa aos empregados, bem assim cumprir as obrigações acessórias daí decorrentes” (alínea “f” do §2º do art. 12 da Lei 9.532/97) e “assegurar a destinação de seu patrimônio a outra instituição que atenda às condições para gozo da imunidade, no caso de incorporação, fusão, cisão ou de encerramento de suas atividades, ou a órgão público” (alínea “g” do §2º do art. 12 da Lei 9.532/97), além da observância de outras normas aplicáveis às associações.

O § 3° do art. 12 da Lei 9.532/97 dispõe que “Considera-se entidade sem fins lucrativos a que não apresente superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado, integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais”, ou seja, a destinação dos resultados é vinculada ao objeto social. Os dirigentes não poderão de forma alguma ser remunerados. A lei apenas autorizou para as associações assistenciais, que não é o caso da HOA.

É interessante que o caráter prestacional deve ser indireto para se qualificar como receita isenta, conforme o seguinte entendimento:

“Consideram-se receitas derivadas das atividades próprias somente àquelas decorrentes de contribuições, doações, anuidades ou mensalidades fixadas por lei, assembleia ou estatuto, recebidas de associados ou mantenedores, sem caráter contraprestacional direto, destinadas ao seu custeio e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais. (IN SRF n º 247, de 2002, art. 47, § 2 º )

 

No que se refere ao PIS e à COFINS, a Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001 assim dispôs:

“Art. 13.  A contribuição para o PIS/PASEP será determinada com base na folha de salários, à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades:

        (…)

        IV – instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações, a que se refere o art. 15 da Lei no 9.532, de 1997;”

 

       “Art. 14.  Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1o de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas:

(…)

        X – relativas às atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13”

 

Portanto, a HOA é isenta da COFINS e, quanto ao PIS, paga 1% (um por cento) sobre sua folha de salário.

.           As ruas e parques públicos pertencentes ao município, assim como áreas afetadas pelo empreendedor como área verde ou de uso comum dos proprietários, quando no interior do loteamento fechado devem ser cuidados e mantidos pela HOA^[5]

Terminologia para “comunidades de interesse comum”, como é o caso da HOA, varia bastante. Uma comunidade de interesse comum na Califórnia, por exemplo, pode ser chamada de desenvolvimento de interesse comum (CID), enquanto que o mesmo desenvolvimento na Geórgia pode ser chamado de desenvolvimento de unidade planejada (PUD), ou uma associação de proprietários (HOA), sendo que todos apresentam o mesmo objetivo: proteger interesses comuns dentro de um condomínio ou loteamento fechado.^[6]

O modelo HOA

A Associação de Proprietários (HOA) é uma organização de proprietários de um loteamento particular (condomínios fechados), condomínio ou desenvolvimento de unidade planejada. A finalidade de uma associação de proprietários de casas, como já dito, é fornecer uma base comum para a preservação, manutenção e desenvolvimento de suas casas e propriedades individuais e dos bens de uso comum.

Existem essencialmente dois tipos de modelos de gestão imobiliária de bases geográficas que delimitam propriedades sobre interesses comuns: o condomínio e a associação de proprietários. A associação de proprietários pode ter várias denominações, mas os mais comuns são associação de proprietários (“HOA”) ou associação de proprietário do imóvel (“POA”).^[7]

Assim, a associação de proprietários criada para gerir os interesses comuns em loteamentos fechados caracteriza o que se denomina de modelo de homeowner association.

^[8]

 

A anatomia das Associações de Proprietários de Imóveis: a aplicação do modelo americano da Homeowner Association – HOA

Os loteamentos fechados, empreendidos sob inspiração da HOA, cuja governança contará com atividades complementares àquelas ordinariamente públicas, vêm se mostrando cada vez mais prevalentes. Trata-se a HOA de uma associação de proprietários incumbida de atuar segundo objeto estatutário, normas e restrições convencionais. As restrições convencionais que dizem respeito às normas de edificação e postura devem ser previamente aprovadas pelo Município, ente federado que tem competência para legislar e atuar sobre as matérias de interesse local e, ainda, sobre uso e ocupação do solo urbano, conforme dispõem os incisos I e VIII, do art. 30, da Constituição da República (CR). É bom salientar que, no enfrentamento das questões afetas aos loteamentos fechados, devem ser observadas as leis 6.766, de 10 de dezembro de 1979, que rege o parcelamento do solo para fins urbanos; a lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que trata dos condomínios e das incorporações imobiliárias; o Código Civil; a legislação municipal, e, ainda, de todos os atos e termos emanados das entidades ambientais, inclusive da legislação ambiental aplicável, independente de sua origem legiferante, observado, é claro, o que dispõe a Lei Complementar 140, de 8 de dezembro de 2011, que regulamenta o parágrafo único, do art. 23, da CR.

A estrutura associativa da HOA deve observar as peculiaridades do loteamento, a começar pela extensão de sua base geográfica. Em seguida, devem ser dimensionados os benefícios e o alcance direto ou indireto da HOA em relação aos proprietários de imóveis desta base geográfica. Neste particular, a despeito da livre adesão e permanência nos quadros da associação, nos termos dispostos pelo inciso XX, do art. 5º, da CR, os custos são rateados segundo critérios previamente aprovados, sob projeção nos imóveis – não nas pessoas – e exigidos como prestação de natureza real, ou seja, têm caráter de obrigação propter rem.

No caso do Alphaville Lagoa dos Ingleses, por exemplo, o modelo de governança se estruturou sob a forma de associações de proprietários atreladas a uma associação geral, com distribuição de atribuições e competências. O desenho administrativo a ser adotado em qualquer HOA deve inspirar-se na maximização da eficiência e na minimização dos custos, inclusive aqueles de agência, entendidos como aplicados aos meios e formas para dar arcabouço às câmaras de governança, com seus quadros e membros.

A doutrina jurídica sobre o tema HOA se mostra discreta diante do enfrentamento do tema, apesar das alvissareiras decisões judiciais que consolidam a legitimidade de atuação das associações de proprietários. Assim, as experiências empíricas vêm edificando usos e costumes que mais cedo ou mais tarde acabarão inspirando e insculpindo nosso ordenamento jurídico positivado.

 

A preexistência da estrutura da HOA, relativamente ao lançamento do empreendimento, como imperativo da segurança jurídica

É de se notar que a criação da associação de proprietários, geralmente, é feita antes mesmo do lançamento do empreendimento, a fim de resguardar, desde a fase embrionária, os interesses comuns dos futuros proprietários, como maior segurança, comodidade, paz e bem estar, criando direitos e obrigações para a boa convivência na comunidade, tendo em vista que os loteamentos fechados não contam com a figura de um síndico. A escolha de morar em condomínios fechados muitas vezes é pressuposto de um complemento da segurança pública, do bem estar social e outros atributos que o ser humano precisa para alcançar a maximização da felicidade, conforme abordagem utilitarista.

A associação de proprietários (estrutura HOA) é a forma pela qual os loteamentos fechados cumprem o propósito de organização, segurança e eficiência, almejado por aqueles que buscam os condomínios fechados para morar, tudo em nome da segurança jurídica. KILDARE GONÇALVES CARVALHO^[9] defende o seguinte posicionamento quanto ao princípio geral da segurança jurídica:

 

O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois a ideia de protecção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem o direito de poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas, alicerçadas em normas jurídicas vigentes e válidas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos por essas mesmas normas.

 

Normas e restrições convencionais no modelo de HOA

Os empreendimentos em geral, especialmente os denominados “condomínios de fato”, facultam ao empreendedor o estabelecimento de normas convencionais, podendo ter cunho pessoal (entre as partes) ou real (erga omnes).

As restrições convencionais pessoais são aquelas não levadas a efeito nas matrículas dos imóveis (mãe – imóvel de onde erigiu o desmembramento – e filhas – as unidades fracionadas), funcionando apenas como instrumento de contingenciamento estratégico, por exemplo, para evitar no primeiro momento do lançamento dos lotes especulações imobiliárias nocivas ao empreendimento ou mesmo congestionamento físico das estruturas, quando demandarem tempo maior de adaptações.

Já as restrições convencionais reais, ou propter rem, exigem averbação na matrícula mãe e nas matrículas de cada lote. Esta seria a única possibilidade de se estenderem os efeitos das restrições ao âmbito geral.

No plano ideal, há de se registrarem as restrições e normas convencionais, inclusive que indiquem a existência de associação de proprietários (anterior ao lançamento do empreendimento), com suas atribuições.

O caminho para que se consiga atribuir o caráter propter rem às restrições, ou seja, capaz de transformá-las em direito real, oponível erga omnes, condiciona-se a pelo menos três atos: i) aprovação municipal, ii) inscrição de seus termos na matrícula mãe e iii) inscrição de seus termos em cada matrícula dos imóveis do desmembramento.

Não obstante não reste dúvida quanto ao caráter obrigatório do registro dessas normas e restrições convencionais, pela teoria da aparência, a falta de registro, quando coruscante a existência de organização gestora, não obsta a vinculação dos proprietários (moradores) às  normas e restrições convencionais daquele determinado empreendimento.

De acordo com ARNALDO RIZZARDO^[10]:

Não se pense que a inexistência de convenção, ou a falta de seu registro, impede a cobrança das despesas condominiais. Bem evidenciado o dever de pagar nos seguintes argumentos de um julgado: ‘Não é moralmente admissível que o condômino usufrua dos benefícios à custa dos demais condôminos, o que representaria locupletamento indevido à custa alheia, que o direito e a moral veementemente repelem. Prestados os serviços, legitimado está o condomínio para a cobrança da taxa, porquanto a Convenção ‘é de observância obrigatória, não só para os condôminos como para qualquer ocupante de unidade, como prevê expressamente o §2º do art. 9º da Lei nº 4.591/91, tornando-se, como registro, oponível erga omnes, daí dizer Marco Aurélio Viana que o registro só é importante contra terceiros (Teoria e Prática do Direito das Coisas, Saraiva, 1983, p. 112)’. Precedentes do STJ. Provimento do agravo a fim de que, reformada a decisão, se prossiga na ação de cobrança, reconhecendo-se , destarte, a legitimidade do Condomínio para a cobrança em relação ao condômino, independentemente do registro da Convenção’.

O mesmo autor, ainda, ensina que:

Firmou o Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro, para fins de cobrança das despesas, ‘a inexigibilidade de registro imobiliário da convenção respectiva, para ser oponível ao condômino, ainda que o titular da unidade não tenha aderido à mesma, desde que aprovada pelo mínimo legal previsto em lei. Existência, ademais, de partes comuns a todas as unidades autônomas existentes na edificação, o que justificaria, por si só, a participação de todos no custeio dos serviços que os beneficiam indiscriminadamente.^[11]

Além disso, é importante salientar que uma vez aprovadas as restrições convencionais, não mais poderá o Município legislar sobre aquela matéria, a menos que conte com a participação e aquiescência da HOA.

Suponha uma situação em que o Município resolva flexibilizar alguma norma legal, que alcance as restrições convencionais de um determinado empreendimento: a norma legal não prevalecerá à norma convencional. Apenas prevaleceria na hipótese de o ente público aumentar as restrições daquela, tornando-as ainda mais rígidas. Poderá o Município, como já dito, apenas interferir nas restrições convencionais para torna-las mais severas. As legítimas expectativas devem ser preservadas, pois se trata de um ato jurídico perfeito, consumado na aprovação do empreendimento, estando, portanto, protegidas as restrições convencionais pelo art. 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Por óbvio, se alguma restrição convencional tiver vigência temporária, poderá, após seu termo final, sofrer modificação por ato do legislador.

O c. Superior Tribunal de Justiça, quanto às restrições convencionais, posicionou-se no sentido de que as restrições urbanístico-ambientais convencionais devem estar em harmonia e ser compatíveis com os valores e exigências da Constituição Federal, da Constituição Estadual e das normas infraconstitucionais que regem o uso e a ocupação do solo urbano no município. O relaxamento, pela via legislativa, das restrições urbanístico-ambientais convencionais, permitido na esteira do ius variandi de que é titular o Poder Público, demanda, por ser absolutamente fora do comum, ampla e forte motivação lastreada em clamoroso interesse público, postura incompatível com a submissão do Administrador a necessidades casuísticas de momento, interesses especulativos ou vantagens comerciais dos agentes econômicos. O exercício do ius variandi, para flexibilizar restrições urbanístico-ambientais contratuais, haverá de respeitar o ato jurídico perfeito e o licenciamento do empreendimento, pressuposto geral que, no Direito Urbanístico, como no Direito Ambiental, é decorrência da crescente escassez de espaços verdes e dilapidação da qualidade de vida nas cidades. Por isso mesmo, submete-se ao princípio da não-regressão (ou, por outra terminologia, princípio da proibição de retrocesso), garantia de que os avanços urbanístico-ambientais conquistados no passado não serão diluídos, destruídos ou negados pela geração atual ou pelas seguintes.

A regra da maior restrição (ou, para usar a expressão da Lei Lehmann, restrições “supletivas da legislação pertinente”) é de amplo conhecimento do mercado imobiliário, já que, sobretudo no Estado de São Paulo, foi reiteradamente prestigiada em inúmeros precedentes da Corregedoria-Geral de Justiça, em processos administrativos relativos a Cartórios de Imóveis, além de julgados proferidos na jurisdição contenciosa. Irrelevante que as restrições convencionais não constem do contrato de compra e venda firmado entre a incorporadora construtora e o proprietário atual do terreno. No campo imobiliário, para quem quer saber o que precisa saber, ou confirmar o que é de conhecimento público, basta examinar a matrícula do imóvel para aferir as restrições que sobre ele incidem, cautela básica até para que o adquirente verifique a cadeia dominial, assegure-se da validade da alienação e possa, futuramente, alegar sua boa-fé.

 

A demanda do acórdão do RESP 302906/ SP, enfrentado pelo colendo STJ, gira em torno da possibilidade de verticalização em loteamento com restrições convencionais que permite apenas a construção de residências unifamiliares. Ocorre que o Município, apesar da restrição, aprovou a edificação de prédio, segundo o zoneamento da localidade, entendendo ser viável a construção em favor do adensamento urbano. A associação de moradores ajuizou ação de nunciação de obra nova, tendo em vista que as obras não estavam acabadas à época, requerendo a demolição da estrutura já construída, pedido que foi atendido pelo juiz de primeira instância. Após recurso ao Tribunal de Justiça, a decisão foi confirmada pelo e. TJSP, que manteve a decisão do juiz de primeira instância. E, mais uma vez, em recurso ao STJ, os Ministros confirmaram os entendimentos anteriores, afirmando em resumo que “a convenção particular relativa à City Lapa, mais rigorosa que as restrições legais, corresponde a inequívoco direito da coletividade contra a verticalização da região”.

 

 

            Com bem nos ensina Nelson Rosenvald e Cristiano Farias, quanto ao direito de propriedade e a necessidade de regulação da conduta dos indivíduos em prol do bem comum, em razão do princípio da solidariedade, a relação jurídica de propriedade impõe ao seu titular deveres individuais e difusos perante a coletividade, no sentido de que o seu agir seja voltado não só a satisfação de sua autonomia privada como também a um positivo conjunto de condutas funcionalizadas, capazes de balancear os interesses individual e social em uma dimensão de ponderação de interesses, eis que tanto a propriedade como a sua função social são direitos fundamentais.^[12]

 

A equiparação do comprador de lote ao condômino à luz do Decreto Lei 271/67 e suas repercussões

O Código Civil de 2002, no Capítulo VII, Título III, do Livro III revogou a Lei Federal nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, naquilo que regulamentava o chamado condomínio edilício. Esta lei vigorou por mais de trinta e nove anos, se considerarmos a entrada em vigor da norma revogadora, o Código Civil de 2002, com vigência a partir de 11 de janeiro de 2003 (vacatio legis de um ano). A rigor, o termo condomínio, em sentido amplo, diz respeito à compropriedade, ou seja, a coexistência de mais de um proprietário sobre o mesmo bem. O Código Civil inaugurou o tratamento topológico especial do Condomínio, no Capítulo VI, do Título III, do Livro III, do Código Civil, referindo-se a direitos e deveres dos Condôminos, administração do condomínio, distinguindo o condomínio voluntário do necessário, de acordo com a causa. Sendo causa contratual, o condomínio será voluntário. Quando o condomínio se dá por fato jurídico, a exemplo da sucessão, ou pela lei, como é o caso dos muros, diz ser necessário. A classificação do condomínio é importante, eis que interessa nos efeitos de equiparação do promissário comprador ao condômino.

O contexto do Empreendimento Alphaville Lagoa dos Ingleses não deixa a menor dúvida da existência de um pacto de convivência e coexistência de propriedades imobiliárias em área de loteamento fechado, sob governança de um novelo associativo. A situação é aparentemente paradoxal, vez que as vias públicas e logradouros em geral, além da área afetada pelo próprio empreendedor como área verde, nos termos da Lei 6.766/79, não se projetam na propriedade individualmente considerada, mas sim no todo do empreendimento.

Na trilha da maximização do bem estar, surgem as possibilidades de atuação complementar do particular aos serviços genuinamente públicos, como é o caso da segurança. Daí a criação de uma nova figura, na contemporaneidade, denominada “condomínio de fato”, expressão que vem sendo usada para designar a situação em que as vias e espaços livres pertencentes ao poder público ou ao empreendedor, mas vinculada ao empreendimento no todo, coexiste à propriedade isolada, com assentos registrais sem menção à projeção de tais acervos à respectiva unidade autônoma, sob aspecto dominial apenas. Se de um lado o domínio apenas se restringe à área da unidade, de outro, os direitos do proprietário se estendem ao modelo utilizado na aprovação do loteamento, fazendo parte integrante, como espécie de acessório indissociável, ou seja, o proprietário de lote passa a ser co-titular de um direito acessório à propriedade.

É importante esclarecer que o loteamento fechado (“condomínio de fato”) é figura contemplada na Lei Federal nº 6.766/79 e vem surgindo como uma nova realidade em nosso país. O loteamento fechado apresenta-se normalmente como uma estrutura de um condomínio horizontal, cercado, murado, com vigilância contínua e portaria que restringe o acesso livre de pessoas. Após o registro, o Município autoriza o fechamento das vias de comunicação, concedendo o direito real de uso de todas as áreas públicas com exclusividade aos moradores do loteamento.

O Código Civil não traz tópico específico para o Condomínio de fato (nem mesmo existe legislação que trate da matéria). Aplica-se a este o que dispõem os artigos 1.314 a 1.358 do referido diploma legal. O Enunciado 89, da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, assim dispôs: “Art. 1.331: O disposto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Código Civil aplica-se, no que couber, aos condomínios assemelhados, tais como loteamentos fechados, multipropriedades imobiliárias e clubes de campo.”

O decreto-lei 271/67, que dispõe sobre o loteamento urbano, trata em seu artigo 3º da equiparação, em condições e benefícios, do comprador de lote ao condômino. Isto vai ao encontro do entendimento da Jornada de Direito Civil, que entendeu que as regras do Código Civil são aplicadas aos loteamentos fechados. O decreto, ao equiparar o condômino ao adquirente de lote, atraiu para esse as regras do Código Civil de 2002, que substituíram aquelas da Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que dispunham sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. Tendo o Código Civil de 2002 tratado de condomínio, por óbvio, encampou ao âmbito de abrangência de seu texto as  as normas do decreto-lei (art.3º), apesar da menção à lei 4.591/64.

Dar tratamento simétrico asituações jurídicas distintas, no plano normativo, não significa subtrair identidade de cada tipo, conceito, instituto ou instituição considerados isoladamente, mas estender efeitos, de forma a dar sincronismo anatômico e lógica na aplicação das normas que conformam o Ordenamento Jurídico. O que importa destacar é que prevalecem os contornos individuais de cada ente, conceito ou tipo, modificando-se apenas alguns efeitos a que se sujeitam. Ao se equiparar o promissário comprador de unidade em loteamento fechado ao condômino, subsistem as peculiaridades de cada um, no contexto ao qual se insere, podendo aquele se vincular às regras restritivas ou de convivência diferentes daquelas aplicáveis ao condômino de condomínio edilício, por exemplo, atendendo a necessidade de cada situação concreta. Em resumo, na linha do decreto-lei 271/67,  aplica-se ao proprietário que adquire imóvel dentro de loteamento fechado as regras incidentes sobre o condômino, não se criando, contudo, figura híbrida, mas sim tratamento especial.

 

A força coativa das disposições consignadas no Estatuto Social e nos Regulamentos das HOA

Em interpretação analógica, assim como a convenção de condomínio se define como ato-regra, dotada de força obrigatória, e apta a pautar um comportamento individual, o Estatuto Social e os Regulamentos de Boa Convivência dentro do sistema de Homeowner Association – HOA caracterizam-se pela força coativa de suas disposições.

            Insta salientar que mesmo que essa convenção de condomínio não tenha sido devidamente registrada, permanece a aparência e a eficácia interpessoal dessas regras, o que foi oportunamente sumulado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, com o propósito de por fim a esta controvérsia no âmbito do Poder Judiciário:

 

STJ Súmula nº 260 – 28/11/2001 – DJ 06.02.2002

Convenção de Condomínio Aprovada – Relações entre os Condôminos – Eficácia

A convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, é eficaz para regular as relações entre os condôminos.

(grifou-se e destacou-se)

 

            O autor ÉLCIO REZENDE citando Silvio Rodrigues, ensina que:

(…) a Convenção está aprovada e se torna obrigatória para todos os condôminos, tanto atuais quanto futuros, e, ainda, eventuais ocupantes. Seus efeitos, portanto, atingem até mesmo pessoas que se opuseram às suas disposições (a minoria). Não vigora o princípio do direito contratual de que a Res inter alios acta tercio neque nocet neque prodest (i.e., ‘O que se passa entre outros, ao terceiro nem prejudica nem favorece’).

 

            Corroborando o entendimento acima supracitado, REZENDE cita o autor Caio Mário da Silva Pereira, o qual entende que a obrigatoriedade das convenções de condomínio se assemelha a obrigatoriedade da lei, apesar de muitos considerarem que a convenção se refere a uma relação contratual (em sentido formal), onde nasce um acordo de vontades.^[13]

No momento de aquisição de um lote em condomínio o proprietário adere às normas e restrições convencionais aprovadas, se submetendo a elas desde então, por adesão. É de se notar que na eventualidade de transferência do lote, por este proprietário, gravado com restrições urbanísticas convencionais, através de contrato de compra e venda, ou por qualquer outra forma de transmissão de propriedade, sem dúvida alguma, o bem permanecerá com as mesmas características que recebeu, ou seja, com as restrições urbanísticas particulares, transferindo ao novo proprietário a mesma obrigatoriedade de manter as restrições convencionais, daí a força coativa das disposições consignadas no Estatuto Social e nos Regulamentos das HOA, especialmente quanto ao rateio das despesas condominiais.

É importante ressaltar que as restrições convencionais, aplicadas a todos os indivíduos que residem em condomínio fechado, visa não só o interesse dos proprietários locais, mas o benefício de toda a população sujeita as leis municipais quanto ao uso e ocupação do solo. As alterações urbanísticas locais implantadas pela construção de um condomínio fechado devem seguir as normas urbanísticas municipais e não devem interferir de forma diversa do permitido, implicando em prejuízo da vizinhança já consolidada. As restrições impostas pelo loteador pretendem, muitas vezes, manter o padrão de qualidade ofertado pelos empreendimentos, bem como garantir a valorização do imóvel, daí porque as restrições convencionais mais severas prevalecem em detrimentos da legislação do Município sob o qual está a jurisdição do loteamento fechado.

O e. TJSP se manifestou quanto à matéria, consignando, em acórdão, que as restrições convencionais, mais severas que a legislação municipal, devem prevalecer, tendo em vista que pressupõe garantia de elevado padrão urbanístico agregado ao empreendimento (good will):

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0018075-75.2008.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que são apelantes ANDRE LUIZ MONTEIRO FERREIRA (E OUTROS(AS)) e ELLEN CRISTINA DE LIMA, é apelado CONDOMINIO VILA RESIDENCIAL JARDINS DE SANTA THEREZA.

ACORDAM, em 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO EDUARDO RAZUK (Presidente) e LUIZ ANTONIO DE GODOY.

São Paulo, 17 de dezembro de 2013.

Christine Santini

RELATORA

Assinatura Eletrônica

(…)

Não é demais acrescentar que é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que as restrições urbanísticas convencionais impostas pelo loteador tem prevalência sobre as leis urbanísticas na hipótese de serem as primeiras mais exigentes, passando, nesse caso, as convenções a fazer parte da legislação urbanística como normas de exceção incidentes na situação nelas estipuladas.

 

            A associação de proprietários de condomínios fechados sobre a governança de homeowner association, no uso de suas atribuições, muitas vezes precisa se valer da força coativa de seus Estatutos e Regulamentos para impor o cumprimento das normas e restrições consignadas, pois a inadimplência de proprietários é muitas vezes frequente, os quais, alegando não ser associados, deixam de contribuir para o rateio de despesas condominiais, entendendo que o mero fato de não se associarem lhes garante o direito de recusarem contribuir para o pagamento dos serviços prestados em prol dos moradores. A ação de cobrança é a via pela qual as associações de proprietários buscam garantir o recebimento dos valores gastos, quota parte corresponde ao proprietário inadimplente, tudo para fazer valer as restrições previstas em Estatuto e Regulamento das HOAs.

O e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo se manifestou quanto à obrigatoriedade do pagamento de despesas condominiais em loteamento, ressaltando a prevalência da vedação ao enriquecimento sem causa em face da liberdade de associação:

 

0010404-58.2010.8.26.0003 Apelação

Relator(a): Ramon Mateo Júnior

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado

Data do julgamento: 26/02/2014

Data de registro: 26/02/2014

Outros números: 104045820108260003

Ementa: COBRANÇA Loteamento Pretensão de cobrança de contribuições para a manutenção de serviços e realização de atividades no interesse comum dos proprietários de lotes do empreendimento ‘Jardim Acapulco’ Ação procedente Inconformismo dos réus Preliminares de ilegitimidade passiva e de cerceamento de defesa Inocorrência – Obrigação de natureza pessoal Ciência dos réus, que vêm se beneficiando das utilidades proporcionadas pela administradora autora Entidade regularmente constituída Previsão de rateio no contrato social e na escritura pública de compra e venda de todos os lotes Ciência inequívoca Ônus que não pode ser suportado por alguns moradores Inerente valorização do imóvel – Ponderação entre o princípio da vedação do enriquecimento sem causa e artigo 5º, XX, da CF (liberdade de associação) Prevalência do primeiro – Motivos mais que suficientes a legitimar a cobrança Sequestro do bem efetivado por meio de processo crime Não elide a cessação da posse Alegação de que terceiros estariam na posse do bem Não demonstração Ônus que incumbia aos réus – Sentença reformada apenas no tocante ao termo inicial dos encargos legais, rechaçando-se a multa de 2% (por não ser condomínio edilício) e a elevação dos honorários – Recurso da autora parcialmente provido e dos réus improvido. (grifou-se e destacou-se)

 

Obrigação propter rem

No caso dos loteamentos fechados, os serviços contratados sob a governança HOA repercutem em favor de todos os moradores, até mesmo nos casos de lotes vagos, em que alegam os proprietários não usufruírem dos serviços, por não residirem no local. Os benefícios criados pelas associações são diversos e todos de alguma forma se beneficiam com a prestação dos serviços contratados, o que caracteriza a obrigação dos moradores em contribuir para as despesas desses serviços como propter rem, aquela obrigação que independe da pessoa do proprietário, mas sim do simples fato de ser dono do bem em discussão.

Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald a obrigação propter rem se define como:

…prestações impostas ao titular de determinado direito real, pelo simples fato de assumir tal condição. Vale dizer, a pessoa do devedor será individualizada única e exclusivamente pela titularidade de um direito real.^[14]

 

Os mesmos autores ainda definem que:

…a obrigação propter rem está vinculada à titularidade do bem, sendo esta a razão pela qual será satisfeita determinada prestação positiva ou negativa, impondo-se sua assunção a todos os que sucedem ao titular na posição transmitida. A obrigação nasce com o direito real e com ele se extingue.^[15]

 

No mesmo sentido, FLÁVIA DE ALMEIDA VIVEIROS DE CASTROS explica, quanto à obrigatoriedade do pagamento das despesas custeadas pelo condomínio de fato, a natureza da obrigação propter rem:

 

O condomínio especial que se forma em um loteamento também apresenta despesas, realizadas em benefício da coletividade, e que precisam ser custeadas. Como fazê-lo? Os que se opõem à obrigatoriedade de pagamento, afirmam que a Constituição da República consigna não ser possível obrigar ninguém a associar-se e a permanecer associado (art. 5º, XX). Contudo, a adesão do comprador do lote faz-se no momento da assinatura da escritura, de forma voluntária. A questão relativa ao direito de deixar de pertencer à associação não fica, entretanto, resolvida pelo prisma do art. 5º, XX, da CF.

A matéria deve ser analisada tomando-se em consideração a questão da oferta e prestação de serviços. Sob o aspecto, há a aceitação tácita do morador que dos mesmos se utiliza, criando-se uma relação contratual de fato. Ou seja: a associação surge para a oferta de serviços em benefício dos moradores e assim cumpre seu papel. O gozo dos serviços pela mesma ofertados importa em aceitação tácita da oferta.^[16]

 

Apesar de a Constituição Federal dispor sobre a liberdade de associação, em contrapartida a mesma Lei dispõe que é vedado o enriquecimento ilícito. O que fazer? Qual norma prevalecerá?

 

O mestre em Direito pela Faculdade de Direito de Campos (FDC/RJ), especialista em Direito Registral Imobiliário pela PUC/MG e professor de Direito Civil pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (FADIVALE) escreveu sobre “Atualidades do Condomínio de Fato”, onde explica que:

…suscita discussões a questão relativa à obrigatoriedade ou não do pagamento de contribuições referentes aos serviços prestados, para associações de moradores, em vista de dois princípios constitucionais: o primeiro de que ‘ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado’, na forma do art. 5º, XX, da Constituição Federal vigente, ou seja, o princípio da livre associação; o segundo, calcado no princípio que veda o enriquecimento sem causa, por seu turno, encontra-se amparado no art. 3º, I, da Constituição Federal, como fato relevante de uma sociedade mais justa e solidária, consagrada, pois, como objetivo fundamental da República, e nos artigos 884 a 886 do Código Civil.

 

FLÁVIA DE CASTRO defende que “a tese do enriquecimento sem causa é também de grande valia para a melhor abordagem do tema das contribuições nos chamados condomínios atípicos ou especiais. Afinal, a conservação, manutenção e segurança da área do loteamento ou condomínio de fato beneficia a todos que no mesmo residem, constituindo-se enriquecimento injusto gozar de tais serviços sem contribuir para os mesmo.”^[17]

O v. acórdão do e. TJMG, abaixo colacionado, expõe a natureza da despesa condominial de natureza propter rem, sendo de caráter obrigatório e obrigação real o rateio das despesas condominiais (inclui-se aqui o condomínio de fato, conforme Enunciado 89 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal):

 

Processo: Apelação Cível 1.0024.11.226406-4/001

2264064-09.2011.8.13.0024 (1)

Relator(a): Des.(a) Guilherme Luciano Baeta Nunes

Data de Julgamento: 05/11/2013

Data da publicação da súmula: 08/11/2013

Ementa:

EMENTA: AÇÃO DE COBRANÇA – DESPESAS DE CONDOMÍNIO EDILÍCIO – DÉBITO CONDOMINIAL – OBRIGAÇÃO PROPTER REM – RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE – SUCESSÃO PROCESSUAL – CABIMENTO – RECURSO PROVIDO. Em razão de a dívida alusiva às despesas ordinárias de condomínio se tratar de obrigação propter rem, desde que comprovado pela parte ré que houve a alienação do bem, aliado ao fato de que o próprio autor da ação, em sede de impugnação, requereu a “substituição processual”, é de se acatar esse pedido, porque cabe ao adquirente arcar com o pagamento do débito gerado após a dita alienação. Igualmente, é de se ter em mente que a obrigação de promover o registro da escritura pública de compra e venda de bem imóvel no cartório competente é exclusiva do adquirente, ao qual cabe realizar o pagamento de impostos e taxas, motivo pelo qual não se pode imputar ao alienante a responsabilidade por ato que foge ao seu alcance.

 

No mesmo sentido, o e. Superior Tribunal Federal, em decisão monocrática do Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do Recurso Extraordinário nº 340.561-6, se manifestou acerca da obrigatoriedade do pagamento de cotas decorrente de serviços prestados em condomínio horizontal, reconhecendo o enriquecimento ilícito por parte daquele que, sem pagar sua quota-parte, usufrui dos serviços prestados à coletividade.

FLÁVIA DE CASTRO^[18] ensina ainda que:

No dizer do Prof. Antonio Junqueira de Azevedo, as obrigações propter rem têm sua particularidade em relação às demais obrigações justamente no fato de que nelas o devedor somente é determinado pela condição de titular da propriedade de um bem. Mudando a coisa de dono, muda a obrigação de devedor. Ao mesmo tempo, o professor refere a natureza de obrigação lato sensu desta espécie de situação jurídica, ainda que tipologicamente próxima dos direitos reais.

Conquanto não se enquadrem rigorosamente na categoria das obrigações ambulatórias, as obrigações propter rem admitem, por sua própria natureza, a substituição do sujeito passivo, que se determina mediatamente por sua vinculação imediata a uma coisa. Para caracterizar incisivamente tais obrigações na sua vinculação ao bem, pode-se afirmar que conferem direito de sequela.

 

Nem sempre a HOA exerce legitimamente sua posição de governança. Exemplo seria a constituição de HOA após o empreendimento, sem se amealhar assinatura unânime dos proprietários. Não seria legítima para impor contribuição propter rem.

Também, para corrigir vícios de condomínios formais, não se presta a HOA como sucedâneo. Existem casos em que existem condomínios formais e, mesmo assim, são criadas HOA, com vistas a corrigir desavenças políticas, econômicas, financeiras e de gestão.

As Associações irregulares, seja porque as convocações assembleares se mostrem irregulares, a própria condução das deliberações, o formalismo de arquivamento dos atos e a forma de atuação também não desfrutam de legitimidade para exigir a contribuição.

O objeto deve ser bem descrito. As atuações que estiverem fora deste, mesmo que aprovadas em assembleias, não podem projetar seus custos a todos os proprietários, devendo ser restringir àqueles que recebem os benefícios. Por outro lado, se constar do objeto algum benefício divisível, com disponibilidade para uso de todos, mesmo que não seja utilizado, o proprietário deverá participar dos custos.

O objeto fixa a atuação da HOA, não sendo, contudo, vedada a deliberação sobre atuações complementares, daí a obrigatoriedade do rateio das despesas com segurança, limpeza e pavimentação de loteamentos fechados (os denominados condomínios de fato).

O critério de rateio deve ser aprovado pelos participantes. Por certo, tem itens que se mostram projetáveis por unidade, outros por metro quadrado, segundo técnicas de gestão. Mas o importante é a aprovação do rateio, com a máxima transparência, daí a necessidade de um acordo de associados, onde haverá a previsão dos critérios de rateio.

A HOA não pode atuar em prol de um nicho de proprietários, em detrimento de outro. Há de ser simétrica a atuação. Intervenções de privilégio não podem ser aceitas, assim como retaliações políticas. O proprietário dispõe de força para impor conduta da HOA, desde que a atuação, como já dito, conste de seu objeto.

ARNALDO RIZZARDO, em sua obra intitulada Direito das Coisas, ensina que:

 

Há certas obrigações que nascem com a constituição dos direitos reais, atribuindo-se o cumprimento a seus titulares. Ou seja, o direito real se faz acompanhar da faculdade de reclamar uma prestação pessoal, cuja satisfação é imposta ao respectivo titular do mesmo. Exemplo típico encontra-se no direito real de propriedade, em que o titular é chamado a concorrer para as despesas de construção e conservação dos tapumes divisórios. Nas servidões, quando o proprietário do prédio serviente se obriga a fazer obras, destinadas à conservação e uso da servidão, o mesmo fenômeno ocorre. Na constituição de renda sobre um imóvel, ao dono do prédio incumbe o pagamento da renda no caso de transmissão inter vivos ou causa mortis. Na situação dos condôminos, quanto à contribuição para a conservação da coisa comum.

De modo que, segundo nora Marco Aurélio S. Viana, algumas vezes o direito real é acompanhado das faculdades de reclamar uma prestação pessoal, impondo ao seu titular a satisfação. Assim, ao lado da faculdade de não ser molestado, posiciona-se outra que lhe adere, que se manifesta no direito de se exigir prestação específica: é a prestação propter rem.^[19]

 

O e. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, apesar de pecar com a nomenclatura, ao utilizar associação de moradores e não associação de proprietários, se posicionou no seguinte sentido:

Súmula nº 79

ASSOCIAÇÃO DE MORADORES

CONDOMÍNIO DE FATO

COBRANÇA DE DESPESAS COMUNS

PRINCIPIO DO NÃO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

“Em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, as associações de moradores podem exigir dos não associados, em igualdade de condições com os associados, que concorram para o custeio dos serviços por elas efetivamente prestados e que sejam do interesse comum dos moradores da localidade.”

Referência : Uniformização de Jurisprudência n.º 2004.018.00012 na Apelação Cível n.º 2004.001.13327 – Julgamento em 04/04/2005- Votação: por maioria – Relator: Des. Sérgio Cavalieri Filho – Registro de Acórdão em 15/07/2005 – fls. 6469/6487.

Detalhes do processo: 2004.018.00012

 

 

A súmula em tela defende o entendimento de que ninguém pode se valer de serviços efetivamente prestados e do incremento patrimonial a seus bens sem a devida contraprestação, o que caracterizaria o enriquecimento sem causa. O direito obrigacional exsurge dos serviços prestados e das intervenções que agregam valor ao patrimônio.

O autor João Emílio de Assis Reis, já citado, conclui que:

Ante o princípio do não enriquecimento sem causa, já a muito recebido pela nossa jurisprudência, e agora também expresso no texto do Código Civil, não restam dúvidas, uma vez que, mesmo que determinado morador resista a associar-se, o simples fato de situar dentro daquele contexto, faz com que ele se beneficie, direta e indiretamente, dos serviços oferecidos pela associação que constitui o condomínio de fato. Seja em razão da segurança e serviços oferecidos ou até mesmo da valorização que o seu imóvel sofrerá em função disso. Permitir que o morador não associado se beneficiasse sem contribuir com as despesas, configuraria situação de enriquecimento sem causa.

Não há que se cogitar o princípio constitucional da liberdade de associação, como forma de se evitar a participação no rateio das despesas condominiais. Conforme se observa, a despesa do condomínio não parte do fato “estar associado” e sim das despesas que aproveitam também aquele morador, encravado dentro da área do condomínio de fato que recusa-se a participar da associação.^[20]

 

Saliente-se que:

…quem assume a posição de proprietário ou usufrutuário, assume todas as obrigações que ficam presas à coisa. Muitas vezes, tais obrigações não eram conhecidas do novo proprietário, ao fechar o negócio, por exemplo, porém, este é responsável pela dívida, não podendo se eximir dela, mesmo tendo o direito a uma ação regressiva, como bem coloca Silvio de Salvo Venosa.^[21]

 

Cumpre ressaltar, ainda, que:

Diz o art. 1315 do Código Civil que o condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que estiver sujeita. Temos aqui, o nosso primeiro exemplo de obrigação propter rem, apresentando todas as circunstâncias a estas pertinentes, sendo o proprietário devedor, enquanto estiver na posse do bem comum, como trata o artigo.^[22]

 

Nota-se que a liberdade de associação e o enriquecimento sem causa não se colidem, sendo a antinomia meramente aparente, o que nos ensina Wilson Steinmetz quando diz que “o fenômeno da colisão de direitos fundamentais se materializa quando, in concreto, o exercício de um direito fundamental por um titular obstaculiza, afeta ou restringe o exercício de um direito fundamental de um outro titular.^[23] Ou seja, é de somenos a iniciativa de se manter associado, para efeitos de incidência da norma que veda o enriquecimento sem causa, posto que o direito fundamental de outros – no caso coletivo – deve ser considerado.

No caso da liberdade de associação, tal princípio constitucional não pode, de forma alguma, ser utilizado como um escudo para se beneficiar a custa dos demais associados. Nesse caso, prevalecerá a proteção ao enriquecimento sem causa, que veda a tentativa de moradores, que alegando não serem obrigados a se associarem, deixam de contribuir para rateio das despesas condominiais em comum, daí a obrigação propter rem.

Em Recurso Especial no. 536005/RS, Ministro Barros Monteiro, em 03/05/2004, se manifestou no sentido que as obrigações propter rem, ainda que tenham surgido antes da aquisição do bem, são de responsabilidade do adquirente:

 

CONDOMÍNIO. DESPESAS. OBRIGAÇÃO PROPTER REM.- O adquirente de unidade condominial responde pelos encargos existentes junto ao condomínio, mesmo que anteriores à aquisição. Incidência da Súmula nº 83-STJ.Recurso especial não conhecido. (Recurso Especial no. 536005/RS, Ministro Barros Monteiro, 03/05/2004).

 

Obrigações reais e pessoais

FLÁVIA DE CASTRO^[24] em seu artigo intitulado “Obrigações propter rem e condomínios atípicos” ensina que os direitos reais representam o poder jurídico de uma pessoa sobre determinada coisa, aderindo a ela enquanto perdurar e prevalecendo em face de todos. Seus elementos são um titular e um bem. Suas principais características consistem na ação do titular sobre a coisa e a oponibilidade erga omnes de tais direitos.

No caso dos loteamentos fechados, as obrigações decorrentes da propriedade estão vinculadas ao proprietário do bem. O inadimplemento dessas obrigações repercute na coletividade, daí a legitimidade das associações para fazer valer as normas e restrições aprovadas pelas convenções e estatutos e, ainda, para exigir o pagamento das obrigações propter rem.

Com relação às regras convencionais em condomínio, estas se apresentam como obrigações pessoais, que vinculam os particulares as normas de boa convivência dentro de condomínio. As regras são criadas pelos próprios condôminos e se estabelece uma espécie de relação contratual (formal), que fixa um acordo de vontades. Ainda que este acordo não seja levado à registro, vincula mesmo assim os condôminos, uma vez que a legítima expectativa prevalecerá, sendo certo que o condomínio passa a ter legitimidade para propor eventual ação judicial contra aquele que descumpre as normas restritivas, interferindo, assim, na liberdade do outro (frise-se que esta Convenção ainda que não tenha sido devidamente registrada cria obrigações para os que se beneficiam dela).

Segundo ARNALDO RIZZARDO:

Em verdade, todo o direito, seja real ou pessoal, se estriba em relações jurídicas entre pessoas. Do ponto de vista científico, não há diferença alguma de natureza entre direito real e direito pessoal ou de crédito. Todo o direito se reduz a relações jurídicas ou a obrigações entre as pessoas. Existe uma ilusão ou um erro em crer ser possível uma relação de direito entre uma coisa e uma pessoa. O que ocorre é que no direito real, a relação entre as pessoas se desenvolve em torno de um bem. Procura-se fazer preponderar uma relação de domínio sobre uma coisa. No direito pessoal ou de crédito, há um dever de fazer, ou não fazer, ou de dar, que se satisfaz na fase executória, sobre todo o patrimônio, ou todos os bens do sujeito passivo. Visa-se a declaração de um direito, que se realiza na totalidade dos bens, ou em quantos foram necessários, a fim de satisfazer o crédito de que é titular o autor. É o que deixa entrever Luis Rigaud, ao explicar que existem, no direito pessoal, a obrigação e a sanção, e que, na realidade, o objeto da obrigação do devedor é ‘la prestación a pagar (hecho o abstención) por el sujeto pasivo. La ejecución en la persona o sobre los bienes intervienen sólo como sanciones. La obligación queda, pues, como um vínculo de persona a persona, aunque la individualidade de la misma importa poco en derecho moderno.”

Ou seja, a obrigação que vincula as pessoas se realiza mediante a execução no patrimônio inteiro, ou quanto necessário, do sujeito passivo, enquanto, no direito real, as relações entre as pessoas têm em vista um bem específico.^[25]

 

A autora FLÁVIA DE CASTRO conclui que:

1. VI) Há, portanto, grande semelhança entre obrigação real e pessoal. São dois vínculos jurídicos, unindo duas pessoas, para obtenção de feitos jurídicos. Somente sua origem é distinta, mas sua substância é idêntica. Para uma e para outra se coloca o problema e de como sancionar a conduta do devedor inadimplente. A lei confere ao titular de direito pessoal o poder de executar e penhorar o patrimônio do devedor. Ora, as obrigações reais são também forma de vincular pessoas. Quem diz obrigação, diz execução. Uma pessoa obrigada deve executar o que se obrigou. E se ela não desejar fazê-lo o credor a poderá constranger. A natureza idêntica das obrigações, sejam pessoais ou reais, deve permitir que o credor de uma obrigação real possa constranger o devedor a cumprir o obrigado e notadamente tenha o poder de penhorar seu patrimônio para satisfazer a obrigação.^[26]

 

A importância da aparência na aplicação do direito

Segundo Ricardo Luiz Lorenzetti, a evolução do pensamento jurídico vem sendo trabalhosa e apresenta uma larga história, que referiremos suscintamente a fim de mostrar os diversos enfoques existentes, para analisarmos os efeitos jurídicos da aparência. É claro que em um período de construção de regras, se recorre a diferentes fundamentos: a culpa, o erro e a boa fé. Além disso, é necessário definir os perfis do instituto de forma mais nítida e genérica.^[27]

O mesmo autor defende que em primeiro lugar deve se admitir que os atos de uma pessoa podem ter efeitos sobre os atos de outra, é a denominada eficácia direta; tal premissa se admite primeiro para os casos em que havia mandato, depois o poder voluntário com independência do contrato que o originou e, finalmente a representação se transformou em uma técnica jurídica generalizada que permite imputar efeitos diretos a uma pessoa, pela atuação de outra, seja porque existia um ato voluntário, bem como um comportamento típico objetivado que autorize a fazê-lo.^[28]

No caso dos condomínios de fato, com portaria fechada e segurança privada, o simples fato de existir esses benefícios criados pela associação de proprietários e disponíveis para todos os proprietários e moradores, ainda que não haja registro das restrições convencionais, prevalecerá as regras aprovadas, em razão da aparência criada a terceiros. Ademais, ao adquirir o imóvel, o proprietário automaticamente adere às condições do local, impondo a este, portanto, o dever de cumprir as normas. De acordo com FLÁVIA DE CASTRO:

A matéria deve ser analisada tomando-se em consideração a questão da oferta e prestação de serviço. Sob este aspecto, há a aceitação tácita do morador que dos mesmos se utiliza, criando-se uma relação contratual de fato. Ou seja: a associação surge para oferta de serviços em benefício dos moradores e assim cumpre seu papel. O gozo dos serviços pela mesma ofertados importa em aceitação tácita.^[29]

 

É certo que a aparência de determinada situação, como a existências dos benefícios de um condomínio, como portaria, segurança, limpeza etc., que gera expectativas nos destinatários desses benefícios, gera direito, ainda que não haja registro das normas que regulam todos esses serviços. A aparência criada é responsável pela expectativa de direito, sendo certo que a ausência de funcionalidade dos serviços repercute na frustração das expectativas criadas, atraindo, assim, a aplicação do Direito.

 

A aparência no direito (hipóteses em que a aparência é tão importante quanto o texto normativo que incidiria sobre o fato)

O autor Cesar Fiuza ensina, quanto à obrigatoriedade contratual, que:

…a obrigatoriedade contratual encontra seu fundamento na Teoria Perceptiva, segundo a qual as obrigações oriundas dos contratos obrigam não apenas porque as partes as assumiram, mas porque interessa à sociedade a tutela da situação objetivamente gerada, por suas consequências econômicas e sociais. A esfera contratual é espaço privado, em que as partes, nos limites impostos pela Lei, podem formular preceitos (normas) para regular sua conduta. A obrigatoriedade contratual também se baseia no princípio da confiança. Baseado no valor social da aparência (Betti), o contrato vincula por razões sociais, ou seja, as partes têm que ter segurança ou a confiança de que o contrato será cumprido, mesmo que à força.^[30] (grifou-se e destacou-se)

            No plano ideal, há de se registrarem as restrições e normas convencionais, inclusive que indiquem a existência de associação de proprietários, com suas atribuições. Ocorre que existem casos em que essas normas não são levadas a registro, apesar de serem aplicadas pela organização gestora. Sendo, portanto, coruscante a existência de organização gestora, esta prevalecerá, em detrimento do registro, como impositivo de lei.

A aparência e o enriquecimento sem causa nos loteamentos fechados

Em muitas situações no ordenamento jurídico a mera aparência é suficiente para atrair consequências jurídicas a determinados atos, os quais não cumprem os requisitos necessários impostos pela lei, mas mesmo assim atraem as obrigações inerentes aquele determinado contexto.

FLÁVIA CASTRO nos ensina que há possibilidade de inferir do comportamento do morador do condomínio atípico ou loteamento fechado uma tácita manifestação de vontade que se retira de sua aceitação dos serviços que lhe são oferecidos e aos quais ele adere, devendo contribuir para que sejam mantidos.^[31] Ou seja, o simples fato de morar e residir em um loteamento fechado, sem associar-se, pressupõe pela aparência da segurança, da limpeza e de outros benefícios criados em benefício do complexo, que o morador usufrui desses benefícios e, portanto, deve contribuir para o rateio das despesas, ainda que alega não ter se associado de forma voluntária ao modelo.

Usufruir da segurança privada, do atendimento médico exclusivo, dentro outros benefícios, sem contribuir para tanto, caracteriza o enriquecimento sem causa, em detrimento dos outros moradores que honram com o pagamento das despesas em benefício de todos.

O e. Tribunal de Justiça de São Paulo assim vem decidindo quanto ao enriquecimento ilícito daqueles que se negam a contribuir pelas despesas do condomínio:

9194792-20.2008.8.26.0000 Apelação

Relator(a): Coelho Mendes

Comarca: Peruíbe

Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Privado

Data do julgamento: 29/01/2013

Data de registro: 31/01/2013

Outros números: 5787144400

Ementa: COBRANÇA. TAXA DE MANUTENÇÃO DE LOTEAMENTO. COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES DE RESPONSABILIDADE DO PROPRIETÁRIO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO CARACTERIZADO PELO DESFRUTE DE SERVIÇOS PRESTADOS SEM A DEVIDA CONTRAPRESTAÇÃO. OBRIGATORIEDADE DE PAGAMENTO RECONHECIDA, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. INAPLICABILIDADE DA MULTA CONVENCIONAL ANTE A AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE ASSOCIADO. COBRANÇA DAS PRESTAÇÕES VINCENDAS. POSSIBILIDADE. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E DESPROVIDO DO RÉU

 

O julgamento do RESP nº 1.439.163

Por tais razões, o Relatório do julgamento do RESP nº 1.439.163 estabeleceu que “em síntese do que estabelecido nos diversos precedentes sobre o tema, conclui-se que esse tipo de associação não pode ser considerada um condomínio nos moldes da Lei nº 4.591/1964”.

Em relação aos chamados loteamentos fechados, disciplinados pela Lei nº 6.766/1979, o ilustre Relator, Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, ressaltou que “o critério a ser utilizado para determinar se o proprietário do imóvel integrante de loteamento fechado deve obrigatoriamente responder pelas despesas coletivas é o momento em que o imóvel foi adquirido em relação à constituição da associação de moradores”.

O ilustre Relator ressalvou, ainda, que “se a constituição da associação de moradores for posterior à aquisição por parte do morador que não deseja dela participar, estará eximido de contribuir para o custeio de tais valores. Entretanto, se a constituição da associação for anterior à aquisição, o morador deve responder pelas despesas”.

A fundamentação do Ministro girou em torno da boa ou má fé daquele que adquire um imóvel em loteamento fechado, podendo optar por outro local, e se recusa ao pagamento das despesas para custeio dos serviços prestados àquela coletividade. Trazendo à baila os princípios da sociedade e da proporcionalidade, o Relator entende que “é razoável que o adquirente de imóvel em loteamento fechado, com associação de moradores já constituída e com plena ciência das despesas correspondentes aos serviços prestados à coletividade participe do rateio mensal para a manutenção do “condomínio de fato”.”

De tão importante a matéria, o Subprocurador-Geral da República, Rodrigo Janot Monteiro de Barros, opinou sobre a questão, nos termos da transcrição abaixo, conforme citado no relatório do ilustre Ministro Relator:

“(…)

Os direitos ora em exame, embora aparentemente em conflito, regulam, na verdade, searas paralelas do direito, uma vez que não são excludentes ou condicionantes um do outro. A obrigatoriedade do rateio das despesas decorre do dever de probidade a todos imposta, não constituindo consequência do vínculo associativo.

Como se pode notar, o exercício da liberdade de associação é independente das obrigações decorrentes das limitações do direito de propriedade, cujo uso é condicionado ao interesse coletivo e à proibição de locupletamento ilícito. Não há no caso, qualquer colisão entre interesses ou direitos que justifique a aplicação da técnica de ponderação.

Se de um lado há interesse comum dos moradores de implementarem infraestrutura e serviços que venham a beneficiar todos, embora não se configure um condomínio nos termos estritos da lei e não seja ninguém obrigado a se associar, de outro não é razoável que prevaleça interesse particular daquele que se recusa a partilhar das despesas, se locupletando do esforço alheio.

Os princípios da equidade e da eticidade são universais e se irradiam por todo o ordenamento jurídico, tendo sido adotado em caráter absoluto pelo Código Civil de 2002, sua finalidade é fazer com que as pessoas, em seus relacionamentos, valorizem ao máximo, o culto do aperfeiçoamento de sua convivência social.

Um dos consectários da eticidade é o princípio da vedação da enriquecimento sem causa, previstos nos arts. 884 a 886 do Código Civil/02, que condena o incremento patrimonial sem fundamento em título idôneo a justific-alo.

(…)

A negativa de alguns moradores de custearem despesas comuns afronta ainda o princípio constitucional da solidariedade, que impõe a todos um dever jurídico de respeito coletivo, que visa beneficiar a sociedade como um todo.” (grifou-se)

 

Em contrapartida, o voto vencedor do Ministro Marco Buzzi defende posição contrária, no sentido de que em nosso ordenamento jurídico positivado haveria somente duas fontes de obrigações: a lei ou o contrato, inexistindo, assim, espaço para a concepção de uma “aceitação tácita” a ser imposta pelo Poder Judiciário. Sustentou, ainda, que não nenhuma das opções se aplicaria a obrigatoriedade do pagamento de taxa de manutenção por aquele que não se associou ou que não anuiu.

Pede-se vênia para discordar da interpretação equivocada do ilustre Ministro Marco Buzzi, pois em nosso ordenamento jurídico estão presentes cinco fontes obrigacionais, quais sejam: a lei, o contrato, o ato ilícito, o enriquecimento sem causa e a perda de uma chance. Além disso, as condutas e não as manifestações de vontade são suficientes, prevalecendo até mesmo quando as segundas forem contrárias aos efeitos negociais objetivamente imputáveis (se entrar no ônibus, ainda que por engano quanto ao destino, terá de pagar a tarifa, não podendo alegar anulação por erro; se o menor absolutamente incapaz, às vezes por conta própria, estiver a ofertar publicamente na rua produtos ou serviços, não se poderá alegar nulidade).

De forma contraditória, data vênia, Marco Buzzi fundamenta “que se afigura indissociável, para deslinde da presente controvérsia, o confronto entre as questões alusivas à liberdade associativa (art. 5º, inc. XX, da Constituição Federal), aliada à inexistência de fato gerador de obrigação civil, e à vedação ao enriquecimento sem causa (art. 884, do Código Civil), tal como propõe o eminente relator.”

Em interpretação às fundamentações esposadas pelos ilustres Ministros, pode-se concluir que aquele que adquire imóvel em loteamento fechado deve arcar com o rateio das despesas condominiais, cuja associação já fora constituída em momento anterior. A vontade de adquirir um imóvel em loteamento fechado é livre, podendo o adquirente escolher outro local. No momento de aquisição de um lote em “condomínio de fato” o proprietário adere às normas e restrições convencionais aprovadas, se submetendo a elas desde então, por adesão, independentemente de ser ou não associado.

De tão controvertida a matéria, o ilustre Ministro Marco Buzzi sugere que a questão deva ser apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no âmbito da repercussão geral.

 

O julgamento do RESP nº 1.280.871

A controvérsia presente é exatamente a mesma existente no RESP nº 1.439.163, mas chama atenção preocupação do ilustre Ministro Raul Araújo quanto ao tratamento da matéria da obrigatoriedade da taxa condominial relativa aos loteamentos fechados.

O loteamento fechado vem surgindo como uma nova realidade no nosso país, sendo admitido se previsto em lei municipal. “‘Loteamentos especiais’ estão surgindo, principalmente nos arredores das grandes cidades, visando a descongestionar as metrópoles. Para esses loteamentos não há, ainda, legislação superior específica que oriente a sua formação, mas nada impede que os Municípios editem normas urbanísticas locais adequadas a essas urbanizações. E tais são os denominados ‘loteamentos fechados’, ‘loteamentos integrados’, ‘loteamentos em condomínio’, com ingresso só permitido aos moradores e pessoas por eles autorizadas e com equipamentos e serviços urbanos próprios, para auto-suficiência da comunidade.

 

Conclusão

O respeitável entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça diz respeito às imposições de cobranças de contribuições quando divorciadas do processo de desmembramento/licenciamento que deu origem ao loteamento. O conteúdo dos v. acórdãos não se aplica às situações consolidadas de loteamentos fechados inspirados no modelo HOA, alicerçados no registro imobiliário ou na aparência capaz de indicar ao homem médio a existência de custos idiossincráticos para os incrementos sensíveis que maximizam valor ao imóvel. Não há qualquer atrito entre o direito constitucional de se associar e a exigência da participação no custeio por todos os proprietários. As legítimas expectativas são importantes para o descortino do direito aplicado, isso aliado à regra que veda o enriquecimento sem causa, novel fonte obrigacional. Os venerandos acórdãos em tela devem ser lidos com ressalvas, pois a aplicação do entendimento esposado é restrita às situações que produzam surpresa ao proprietário, por cobrança de associações que se arvoram no suposto direito de cobrar valores divorciados da concepção do loteamento ou da base geográfica.

 

Bibliografia:

CASTRO, Flávia de Almeida Viveiros de. Obrigações propter rem e condomínios atípicos. Doutrinas Essenciais: Obrigações e contratos. V. I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 15 edição. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2009.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 7ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

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REZENDE, Elcio Nacur. Condomínio em edifícios. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 6ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

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SILVA, Hugo De Sousa; JARDIM, Dayunne Moara Oliveira. Das obrigações “propter rem” em face do novo Código Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 215, 6 fev. 2004 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4798>.

STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2004.

Wayne S. Hyatt. Condominium and Homeowner Association Practice: Community Association law. Third edition. United State of America, 2005.

 

 

RENATO OURIVES NEVES é Mestre em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos. Ex-Professor de Direito Comercial da Universidade Federal de Ouro Preto. Professor de Direito Empresarial e de Direito Tributário dos cursos de Pós-Graduação em Planejamento Tributário da UNIPAM. Administrador Judicial de Falências e Recuperações Judiciais de Empresas. Advogado. Árbitro.

ANA LUIZA SAADE DA SILVEIRA OURIVES é advogada.

 

 

[1] Sarah Alban. 10 Tips for Dealing With Your Homeowners’ Association. Disponível em: http://home.howstuffworks.com/real-estate/10-tips-dealing-with-hoa.htm

[2] Wayne S. Hyatt. Condominium and Homeowner Association Practice: Community Association law. Third edition. United State of America, 2005.

[3] Wayne S. Hyatt, ob. Cit.

[4] “Art. 15. Consideram-se isentas as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos.         (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

 

• 1º A isenção a que se refere este artigo aplica-se, exclusivamente, em relação ao imposto de renda da pessoa jurídica e à contribuição social sobre o lucro líquido, observado o disposto no parágrafo subseqüente.

 

• 2º Não estão abrangidos pela isenção do imposto de renda os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável.

 

• 3º Às instituições isentas aplicam-se as disposições do art. 12, § 2°, alíneas “a” a “e” e § 3° e dos arts. 13 e 14.”

[5] Wayne S. Hyatt. Condominium and Homeowner Association Practice: Community Association law. Third edition. United State of America, 2005. P. 7

[6] Wayne S. Hyatt. Op. cit, p. 13

[7] “Every owner, by operation of the covenants creating the association and by taking title subject to those covenants, automatically becomes a member. Does this “automatic” membership mean that the membership is not “voluntary?” What difference does it make?

(…)The owners association goes by many names, most commonly homeowner association or property owner association (“POA”)” in Wayne S. Hyatt. Condominium and Homeowner Association Practice: Community Association law. Third edition. United State of America, 2005. P. 19/20

[8] Foto extraída, para ilustração, do site http://www.allseasonsgm.net/about-you/homeowner-and-condo-associations/ (acessado em 04 de fevereiro de 2014)

[9] CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 15 edição. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2009.

[10] RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 6ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012. P. 678

[11] RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit., p. 678

[12] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 7ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. P. 615

[13]REZENDE, Elcio Nacur. Condomínio em edifícios. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p.51.

[14] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 7ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. P. 33

[15] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. Cit., p. 31

[16] CASTRO, Flávia de Almeida Viveiros de. Obrigações propter rem e condomínios atípicos. Doutrinas Essenciais: Obrigações e contratos. V. I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. P. 788

[17] CASTRO, Flávia de Almeida Viveiros de. Op. Cit., p. 790

[18] CASTRO, Flávia de Almeida Viveiros de. Op. Cit., p. 786

[19] RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit., p. 13

[20] REIS, João Emilio de Assis. Apontamentos sobre o fenômeno do condomínio de fato no direito brasileiro. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7785 (acessado em 08 de janeiro de 2014)

[21] SILVA, Hugo De Sousa; JARDIM, Dayunne Moara Oliveira. Das obrigações “propter rem” em face do novo Código Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 215, 6 fev. 2004 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4798>.

[22] SILVA, Hugo De Sousa; JARDIM, Dayunne Moara Oliveira. Das obrigações “propter rem” em face do novo Código Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 215, 6 fev. 2004 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4798>.

[23] STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2004. P.133

[24] CASTRO, Flávia de Almeida Viveiros de. Op. Cit., P. 780

[25] RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 6ª edição. Rio de Janeiro: Forense. P. 5

[26] CASTRO, Flávia de Almeida Viveiros de. Op. Cit., P. 793

[27] “La evolución del pensamento jurídico há sido trabajosa y registra uma larga historia em este campo, que referiremos suscintamente a fin de mostrar los diversos enfoques tenidos em cuenta para analizar los efectos jurídicos de la apariencia. Es lógico que en el período de construcción de la regra, se haya recurrido a diferentes fundamentos: la culpa, el error, la buena fe. Sin embargo, es necessário definir los perfiles del instituto en forma más nítida y genérica.” In LORENZETTI, Ricardo Luis. La oferta como apariencia y la aceptación basada em la confianza. Doutrinas Essenciais: Responsabilidade Civil. V. IV. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. P. 993

[28] “El primer passo há sido admitir que los actos de uma persona puedan tener efectos sobre los actos de otra, es decir, la denominada eficácia directa; este dispositivo se admitió primeiro para los casos en que había mandato, luego poder voluntario con independencia del contrato que lo origina, y finalmente la representación se transformó en uma técnica jurídica generalizada que permite imputar efectos directos a uma persona, por la actuación de outra, sea que existia un acto voluntário o bien um comportamento típico objetivando que autorice a hacerlo” In LORENZETTI, Ricardo Luis.. Op. Cit., p. 993

[29] CASTRO, Flávia de Almeida Viveiros de. Op. Cit.,p.788

[30] FIUZA, Cesar. Op. Cit., p. 403-404.

[31] CASTRO, Flávia de Almeida Viveiros de. Op. Cit., p. 794